潘家永

【案例】蒋女士在一家公司担任行政经理职位，一天她发现自己怀孕，便将情况告知直属领导。随后，公司以孕妇不能负担工作任务等为由与蒋女士协商调岗，但蒋女士认为怀孕并不影响她的日常工作，因此没有答应调岗安排。蒋女士以为此事就这么过去了，不想1个月后的一天，公司向其发出《员工调岗通知书》，载明因不能胜任原岗位工作，经双方协商一致，蒋女士自行政经理岗调至行政主管岗，调岗后工资从8000元/月降为5000元/月。4天后，蒋女士签收《员工调岗通知书》，回执载明“不同意调岗。如何能说明本人不胜任原岗位工作，公司未出具相关文件证明。本人从入职至今从未看到过公司相关制度、规定、考核方案等及对本人的工作考核，故不认可公司单方面说法，公司也未与本人协商一致，本人不同意调岗（降职）及降薪”。但公司仍然单方面对蒋女士降岗降薪。

一年半后，蒋女士从该公司离职，随即申请劳动争议仲裁，要求公司支付其被调岗后的工资差额。公司主张调岗降薪是因为蒋女士未通过考核，并提交《员工考核表》4份，显示考评日期分别在蒋女士调岗前后，均显示蒋女士绩效考核不通过。蒋女士对以上证据真实性不予认可，且“被考评人”栏均未见蒋女士签字。

【评析】一方面，公司单方调岗涉嫌违法。根据《劳动合同法》第四十条规定精神，包括三期女工在内的劳动者如果不能胜任现有岗位，用人单位有单方调岗的权利。但是，认定劳动者不能胜任工作，用人单位至少要做到以下三点：一是应当有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量；二是应制定有员工绩效管理制度，明确目标设定、考核流程和审核等环节，然后按考核程序进行考核；三是程序要合法。由于绩效考核涉及到劳动者的切身利益，因此考核结果应当与劳动者见面，让劳动者签字确认。本案中，公司并未未出具相关文件证明蒋女士不胜任原岗位工作，考核结果也未经蒋女士签字确认。因此，在程序近乎完全缺失的情况下得出的绩效考核结果之正当性、合理性应当予以否定。公司有关蒋女士是因不能胜任工作而予以调岗的说法，很难获得裁诉机构的认可。

另一方面，公司降低蒋女士的工资也是错误的。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”该规定表明，即使用人单位为了照顾三期女职工，经协商调岗或改善相应的工作条件或减轻劳动量，其工资待遇也不应被降低。本案中，蒋女士离职后就三期期间的工资差额申请劳动争议仲裁，没有超过1年的仲裁时效期间，仲裁机构对其诉求应当予以支持。

三期女职工应当如何保护自己呢？一是要从自身行为上加以规范，主要包括不以个人原因提出辞职，不严重违反单位的规章制度，尤其是不能旷工。如果需要休息，应履行请假手续。二是要特别注意留存证据。例如，被调岗时，要保存好调岗通知书，同时及时递交“不同意调岗意见书”并要求单位书面回应，与单位协商时注意录音等；遭解雇时，保存好解雇通知，拒签主动辞职的文件；被降薪或产假工资短缺时，保存好工资支付证明，等等。三是在合法权益受侵害时应善于寻求权利救济，首先可以向劳动监察部门投诉，这样解决问题更快。如果经投诉未能解决，可以向劳动争议仲裁委申请仲裁。对仲裁裁决不服的，还可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。四是要注意仲裁时效期间的规定，即应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起的1年内申请劳动仲裁，如果属于拖欠工资争议，则应当自劳动关系终止之日起1年内申请仲裁。超过1年时效期间的，法律不再予以保护。