潘家永

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。劳动法对试用期作出了规定，但由于比较原则，加之劳资双方理解上的偏差，以致常常引发试用期方面的争议。以下通过对5个案例的分析，从不同角度回答了关于试用期是否可以顺延、延长或者重新约定等方面的疑问。

试用期内员工请长病假，企业可以顺延试用期

【案例】周某与某公司签订了三年期的劳动合同，约定试用期为2个月。在试用期已满1个月时，周某突然生病住院，请了1个月的病假。周某出院到岗后，公司通知他，因在试用期内请了1个月病假，故试用期需顺延1个月。那么，公司能否决定顺延试用期？

【评析】对约定的试用期可否因特殊情况而予以中止或顺延，劳动法律法规目前无明确的规定，但主流观点是支持的，因为这符合立法本意。

试用期制度的设置既是促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件、工资福利、劳动保护等是否如其招聘时的承诺，都需要在劳动合同的实际履行中过程中加以考察。试想，一个员工如果入职后即请长病假或由于其他原因长时间没有到岗，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然违背了法律设置试用期制度的初衷。因此，应当允许用人单位中止试用期计算，待导致试用期中止的情形消除后，试用期期限恢复计算。而且，在实践中，劳动仲裁机构和人民法院都认可试用期可以因病假而中止或顺延。

本案中，某公司决定周某的试用期顺延1个月并无不妥。

试用期内业绩不佳，企业也不可以延长试用期

【案例】刘某入职某公司时，双方签订了3年固定期限劳动合同，其中试用期4个月。刘某由于是位新手，业绩不佳，于是在刘某的4个月试用期届满时，公司作出了不符合录用条件的考核结论。但公司鉴于当时生产任务重，人手不足，就与刘某协商将试用期延长2个月，刘某表示同意。半个月后，刘某认为公司决定延长其试用期的做法不合法，并主张正式工待遇。公司则认为，延长2个月后，刘某的试用期虽然长达6个月，但并未违反《劳动合同法》第十九条“3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月”之规定。那么，究竟哪一方的理由成立呢？

【评析】试用期延长与试用期顺延属于两个不同的概念。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。……”据此，用人单位可以与劳动者在法定的试用期限度内协商约定试用期限，而且，试用期限一经劳动合同确定，就不得再以任何理由延长。另外，即便经双方协商一致在原约定的试用期限基础上延长，且延长后并未超过法定的长度，也相当于再次约定了试用期，构成违法。

本案中，某公司在4个月试用期届满后，又与刘某协商延长2个月试用期，该做法无疑违法。由于延长的2个月试用期无效，所以，刘某事实上已处于转正状态，有权主张正式工待遇。

对员工调岗，不得二次试用

【案例】小董是学会计的，大学毕业后应聘一家公司的行政岗位，双方签订了为期2年的劳动合同，试用期为2个月，转正后月工资7500元。第一份劳动合同到期时，公司提出续订合同，并决定要把他调到财务科，小董表示同意。在正式续约时，公司称因换了岗位，要有一个学习、适应的过程，需再约定试用期2个月，试用期内月工资为会计岗位最低档工资的80％即6000元，试用期满后再恢复执行7500元的工资标准。小董虽有异议但很无奈。那么，公司与小董再次约定试用期合法吗？

【评析】该公司重复约定试用期无疑违法。《劳动合同法》第十九条第二款关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，至少包括三个意思：一是只能约定一次试用期，不得将试用期延长；二是用人单位对劳动者进行调岗、降职、提拔时，不得再次约定试用期；三是在续订劳动合同时，不得再次约定试用期。

本案中，小董的第一份劳动合同期满后，公司同意续签，这说明该公司对小董的品质、精神状态、工作能力等表现是认可的。因此尽管调了岗，也无需且不能再次约定试用期来进行考察，该公司再次约定试用期显然违法。因此，小董有权主张再次约定的试用期条款无效，要求享受正式工的待遇，月工资标准至少应当按该公司会计岗位最低档工资执行。如果公司固执己见，导致再次约定的2个月试用期已经履行完毕，那么，小董有权根据《劳动合同法》第八十三条的规定，要求公司按7500元的工资标准支付给2个月赔偿金，即15000元。

离职后重新入职，能否再约定试用期视情形而定

【案例】彭某之前入职 A 公司从事运营经理岗位，并经过了2个月试用期。后来，彭某因个人原因主动离职。2年后，彭某又想回到A公司上班，老板的意思是还想让他继续担任运营经理，但是仍想再给他一定的试用期，看看他能否适应现在的工作环境。那么，A公司还可以与彭某再约定试用期吗？

【评析】《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》中指出，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。由此可见，对于离职后再返回原岗位的劳动者，不应再约定试用期。不过，法官或仲裁员在裁决这类纠纷时，除了根据劳动者原岗位与现岗位是否有较大差异外，还会考虑离职和再次入职的时间差有多长，以及劳动者的身体状况、劳动技能等情况是否发生重大变化，综合判断再次约定试用期是否违法。

从生效的裁判文书来看，法院对于已经经过三五年这样长时间离职后再次入职的，且两次入职的岗位不存在相似或者相同的情形，对于再次约定试用期得到支持的可能性较大。而工作岗位相同或相似，或者离职和重新入职的时间又比较接近的，则一般不支持再次约定试用。

本案中，彭某重新入职的岗位与之前的相同，且离职和重新入职的间隔时间只有2年，故建议A公司不要再次与彭某约定试用期，以避免因裁判者的理解不同而被判定违法。

企业合并或分立，不能重新约定试用期

【案例】韩某与某公司签订了3年期劳动合同，约定试用期6个月。在韩某的试用期已过5个多月时，该公司因股东经营理念不同发生分歧，遂按业务拆成甲、乙两家新公司，韩某按业务归属到甲公司。甲公司决定，所有员工重新签订劳动合同，原公司还在试用期的员工需重新约定试用期。由于韩某还差半个月就可以转正了，而且其工作岗位和工作地点并未发生变化，故对甲公司要求重新约定试用期提出异议并投诉。经劳动监察员上门执法，甲公司撤销了决定。

【评析】《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”本案中，韩某所在的原公司分立为两家公司后，韩某的用人单位转为分立出来的甲公司，甲公司应当承担原公司的义务，继续履行原公司与韩某的劳动合同。所以，原劳动合同中确定的劳动合同期限和试用期都仍然有效，韩某在原来约定的6个月试用期届满后，如无不符合录用条件的情形，就应转为正式职工。甲公司无权再要求重新签订劳动合同和约定试用期。