程文华
不得以“弹性用工”为由克扣员工的加班费
[案例]
吴师傅在这家门窗加工企业已经连续工作8个多月，主要是负责门窗的制作与安装，上下班的时间基本是按照每天的具体任务而定，但每天的工作时间都在10个小时以上，并且每个双休日几乎都要加班。前几天，企业领导突然找到吴师傅说，现在有两个建筑工程的门窗制作与安装任务已经完成，通知他不需要来上班了。吴师傅明白：自己被辞退了。于是吴师傅要求结算工资，并要求对每天延长工作时间及双休日的加班费一并进行结算。企业领导却声称，他属于弹性用工，除了清算基本工资外，是没有任何补偿的。
那么，吴师傅在这家企业工作期间的加班费会因如此“弹性用工”而失去吗？
[解析]
弹性用工的思想，始于上世纪六七十年代。现在有些企业把弹性用工简单地定义为弹性工作制，也有些企业把它理解为旺季用工模式。
我们知道，用工是一种使用劳动力的方式。从签订劳动合同的期限来分，有固定期限用工、无固定期限用工和以完成一定工作任务为期限的用工3种方式。固定期限用工，是指用人单位与劳动者签订的劳动合同，约定有合同的终止时间。无固定期限用工，是指用人单位与劳动者签订的劳动合同，约定无确定的终止时间。以完成一定工作任务为期限的用工，是指用人单位与劳动者签订的劳动合同，约定以某项工作的完成为合同的期限。
从聘用劳动者的身份来划分，有固定用工、临时用工、非全日制用工3种方式。固定用工，称为固定工，用工手续完备，签订劳动合同，享有全部工资、福利、社会保险等待遇。临时用工，有的单位叫外聘工，用工手续常常不完备，工资福利待遇与固定工会有较大差距。非全日制用工，称为小时工，在用人单位从事非全日制工作，即在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时或者累计每周工作时间不超过30小时。工资按小时计发，一般不签劳动合同，没有社会保险。
从工作制度来分，主要有标准工时工作制用工、不定时工作制用工、综合计算工时工作制用工3种方式。标准工时工作制，适于工作时间固定，即每周工作5天，每天工作8小时，每周工作不超过44小时的人员。不定时工作制，适于因工作无法按标准工作时间衡量，需要机动作业或工作，执行弹性工作时间的人员。综合计算工时工作制，适于以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，需要连续作业或工作的人员。
另外，还有劳务派遣方式用工，又称劳动派遣、劳动力租赁。
在所有用工形式中，除固定期限用工、固定用工、标准工时工作制用工以外，其他都可归为弹性用工形式。所以，弹性用工是一个很宽泛的概念，而且弹性用工的形式也是比较丰富的。
从吴师傅的具体情况来看，他已经在这家门窗加工企业连续工作了8个多月，并且每日工作8小时以上，每周工作已经超过44小时，无论用人单位的用工是不是弹性的，其实质属于全日制用工。企业在对吴师傅辞退时，不得以“弹性用工”为由克扣吴师傅的加班费，既要按照《劳动合同法》第四十七条支付经济补偿，同时还要按照《劳动法》第四十四条规定结算加班费。
不得以“特殊工时制”为由克扣员工的加班费
[案例]
佟女士是去年3月份入职这家电器公司的，工作岗位为产品销售，双方签订的劳动合同中约定执行标准工时制，月薪为3000元。两个月前，公司安排佟女士兼任保管、统计等其他岗位的工作，按照公司的要求不但每天需要延长工作时间，应该休息的每星期六也需要加班。但在月底领工资时，佟女士却发现公司没有给她发放加班费。于是，佟女士找公司交涉，公司给出的理由是现在已经实行特殊工时制，所有销售岗位已变更为特殊工时制，公司无需执行加班工资的规定。并且拿出了公司董事会的会议纪要：经研究并报有关部门批准，公司决定对销售工作岗位实行特殊工时制。
那么，何谓特殊工时制？佟女士与公司签订的是标准工时制，公司实行特殊工时制后就无需支付加班费了吗？
[解析]
我们知道，特殊工时制是相对标准工时制而言的，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”这里的 “其他工作时间和休息方法”指的就是特殊工时制。作为一项制度，特殊工时制包括许多种具体的工时制度，我国已实行的主要有：缩短工时制、综合工时制、不定时工时制、计件工时制。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”由此可以看出，实行特殊工时制是受到一定条件限制的，是要经过有关部门批准的。
佟女士所在的这家电器公司尽管对销售工作岗位实行了特殊工时制，但佟女士按照公司的安排经常加班，公司是需要向佟女士支付加班费的。我国《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”由此可以看出，工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等内容是劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中关于佟女士的岗位执行标准工时制，是符合法律规定的，是应当受到法律保护的。
电器公司虽经有关部门审批销售岗位适用特殊工时制，佟女士所从事的销售工作岗位也符合实行特殊工时制的相关条件。但是，有关部门批准可以实行特殊工时制，只是用人单位获得与劳动者约定适用不定时工作制的条件，双方仍可以选择标准工时制。双方已经约定为标准工时制，用人单位要改变为特殊工时制，属于劳动合同条款的变更。按照《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”也就是说，如果劳动者同意变更，要以书面的形式约定，其他单方面变更或口头通知等均是无效的。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同中约定的条款继续履行劳动合同。在佟女士并没有与公司变更劳动合同的情形下，仍要认定双方执行的标准工时制。当佟女士延长工作时间时，就要认定为加班，由公司向佟女士支付相应的加班费。
另外，在本案中我们看到，佟女士在公司不仅要从事销售方面的工作，还要兼任保管、统计等其他岗位的工作，所延长的工作时间多是用在了销售之外的额外工作。而对于佟女士来说，特殊工时制只是适合她的销售工作岗位，却不适应其他。既然佟女士在公司除了销售之外的工作，承担了与特殊工时制并无关系的许多工作，所延长工作时间就应当算作加班并获得加班费。如果公司以“特殊工时制”为由克扣佟女士的加班费，既不合乎法律，也不合乎情理。
