张兆利

    与通常情形相比，法律赋予了用人单位在试用期内更大的单方解约权，但这并不意味着可以“任性”为之。现实中，用人单位在试用期里侵害劳动者权益的情形包括合同条款违法约定、“无理由”辞退、试用期当成“白用期”等等。眼下正值毕业生求职旺季，以下案例提醒学子们注意辨识隐藏其中的常见“套路”，避免权益受损。　　

　　先试用合格再签订劳动合同

　　案例：去年国庆节前，一家旅行社招用了10名应届毕业生。入职时，老板发话：试用期内做得好就签合同。为保住“饭碗”，这些应聘者经常在岗位上加班加点，处处谨小慎微。谁料仅仅过了两个多月，老板竟然以考核不合格为由将他们全部辞退，并将其工资、加班费全部扣除。此时，这些求职者考虑到自己的身份只是一个试用员工且没有书面劳动合同等维权证据，故对老板的蛮横行为一无所错。

　　评析：不少应聘者在找工作时都遇到上述情况：在与用人单位签订合同之前，先要经历一个试用期，而在试用期结束或行将结束时，他们就被用人单位“打发”了。对此，《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本法第十九条第四款还规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”从这些法律规定可以看出，不论劳动合同是无固定期限的、有固定期限的，还是以完成一定工作为期限的，用人单位均应在劳动者开始为其工作时就与之签订劳动合同。在签订正式劳动合同之后，双方才可以约定试用期，而不是在试用期满后再签订劳动合同。也就是说，在劳动者与用人单位之间不存在单独的所谓的“试用合同”，试用期包含于劳动合同期限内。与此同时，《劳动合同法》规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。一部分用人单位正是利用大学生劳动法律知识匮乏这个弱点，以试用期为由，不与其签订劳动合同、不发工资且不支付任何福利待遇，进而达到随时解聘的目的。而这样做，还能置于应聘者想告状却无诉讼证据的境地。

    无条件“炒鱿鱼”

　　案例：小李应聘进入一家模具公司做钳工，双方签订了为期两年的劳动合同，同时约定试用期为两个月。试用期间，小李都是按质按量完成任务。就在试用期即将届满时，小李突然接到公司与他终止劳动关系的短信，他立刻找到老板问个究竟，可对方不给任何解释，只是说他还在试用期内，既然是试用，就像买东西时试用一样，公司有权随时决定聘用人员的去留。

　　评析：试用期内，求职者往往非常珍惜来之不易的岗位；而用人单位却专横跋扈，说炒就炒员工的“鱿鱼”，这其实是一种明显的违法行为。《劳动合同法》第三十九条对用人单位解除劳动合同作出了明确规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”虽然该条第一款作出了劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，但是在试用期内，用人单位并不是不需要任何理由就可以单方面解除劳动合同，而是要在提供劳动者试用期限内存在不符合录用条件的证明后才可以单方解除劳动合同，而且双方一旦因解除劳动合同发生争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十四条的规定，用人单位负有员工不符合录用条件的举证责任，也就是适用法律上的举证倒置原则。

　　把试用期当作“橡皮筋”

　　案例：小秦应聘去一家物流公司上班，入职时公司告诉她试用期6个月，其间由公司进行考核，如果试用不合格可以随时解除劳动关系。之后，在距离试用期届满前几天，小秦被告知鉴于其在职期间表现不佳，将再延长试用期3个月。小秦对此感到困惑，不知道还需要“试用几次”才能转正。

　　评析：《劳动合同法》规定，试用期最长不得超过6个月，且必须与所签劳动合同的期限相吻合。具体的规定为：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。有些用人单位规定的试用期虽然没有超过6个月，但是与签订的劳动合同期限不符，如一年的合同就规定了6个月的试用期；还有的用人单位会在双方约定的试用期快要结束的时候，以考察不全面等为由再续订一个试用期。虽然两个试用期的期限都不高于法定期限，但相加以后就大大超过了6个月，这都是侵害劳动者合法利益的违法行为。

　　试用期内辞职要承担违约责任

　　案例：陈某等应聘到一家纸业公司工作。试用期间，陈某等普遍感到该企业劳动保护条件较差，明确表示要另谋出路。此时，企业负责人向陈某等声明：如果要离开本厂，须每人赔偿违约金6000元，否则将不发还他们的毕业证等证件。

　　评析：许多求职者因对工作不满意而在试用期内向用人单位提出辞职时，后者往往要求其承担违约责任。理由是劳动者此时提出辞职，已是在劳动合同生效之后，属违约行为。其实，《劳动合同法》设立试用期的目的，就在于给予双方一个相互考察的期限。这个期限的特殊性就在于，虽然劳动合同已经生效，但是任何一方因不满意对方而解除劳动合同，都不承担违约责任。所以求职者在试用期内辞职不必承担违约责任。

　　以见习期代替试用期

　　案例：小董毕业后在一家养殖企业找到一份保安工作，双方签订的劳动合同约定，见习期1年，试用期3个月。小董不明白见习期是什么意思，见习期与试用期又有什么区别。

　　评析：由于求职者对试用期和见习期的概念不清，有些用人单位就故意用见习期代替试用期，以此来变相延长试用期的期限（见习期的时间达1年以上）。事实上，见习期和试用期是两个不同的概念。见习期是根据国家有关规定，对新录用的大中专、高职院校毕业生执行的至少1年的考察期限；试用期则是劳动合同的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期限。因此，求职者在签订劳动合同时，必须看清楚条款中规定的是试用期还是见习期，谨防上当。