易艺虹

【案情提要】

高某于2006年9月1日入职某服务公司。2016年4月20日，服务公司（甲方）与高某（乙方）签订无固定期限的《劳动合同书》，约定：甲方安排乙方从事公司业务相关工作；甲方可以根据工作需要，与乙方协商后，调整乙方的工作岗位，或根据甲方内部考核及双向选择、竞聘上岗制度，适当调整或另行安排乙方的职务或岗位，乙方无正当理由应服从安排。2020年6月1日，服务公司下发《通知》，变更高某等人的工作内地和工作地点。2021年2月18日，服务公司致函工会，拟对高某长期未进行考勤且未付出劳动作出开除处理，并报请工会研究。2021年2月20日，工会复函服务公司，确认高某存在长期旷工或未付出劳动的违纪情形，同意服务公司依据相关法律法规及单位规章制度与函件中提及的职工解除劳动关系。2021年2月28日，服务公司向高某发出《解除劳动关系通知书》，以高某旷工为由，自2021年2月28日起解除双方的劳动关系。高某遂提出劳动仲裁。

 【争议焦点】

服务公司未与高某签订变更劳动合同的协议，是否存在法律效力？服务公司以此为由进行解除劳动关系是否合法？

【审理结果】

仲裁委经审理，裁决服务公司向高某支付违法解除劳动合同的赔偿金，公司不服，向人民法院提起诉讼。

法院认为：服务公司虽未与高某采用书面形式变更劳动合同，但高某已至新的工作岗位工作至2020年9月下旬，实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，可以认定双方就新的工作内容及工作地点达成一致意见，故工作内容及工作地点的变更对高某产生法律效力，高某应当服从用人单位的工作纪律。根据服务公司提供的考勤表，高某存在旷工情形，服务公司依据双方之间的劳动合同的约定，征询工会同意后，解除与高某的劳动关系，合法有据，无需支付高某违法解除劳动合同赔偿金。

【法理辨析】

《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”可见，用人单位与劳动者在涉及变更劳动合同的时候，应当采用书面的形式。

但是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该条款对变更劳动合同书面形式预留了余地。

本案中，由于本案服务公司将工作地点和工作内容的变更以《通知》的形式下发，虽然未与高某以书面形式重新订立协议，但高某已至新工作岗位继续工作，并未提出异议，实际履行该口头变更后的劳动合同已超过一个月，不存在违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形。因此，法院据此认定双方就新的工作内容和地点达成一致意见，工作内容和工作地点的变更对高某具有法律效力正确。又因高某旷工的情形，其以双方变更劳动合同不符合法律规定，主张服务公司解除劳动违法无法得到支持。

【明法提醒】

由于各种各样的原因，实践中用人单位与劳动者在变更劳动合同时，存在有大量采用口头变更形式进行实际履行的情况，如果仅以双方是否签订书面形式的变更劳动合同作为依据，确认变更是否存在法律效力，不利于维持劳资双方关系的稳定性。因此，司法解释赋予了口头变更劳动合同且已实际履行的有效性。

但在口头变更过程中，用人单位与劳动者均应当注意，变更的前提条件仍是双方的合意。用人单位若存在单方变更，即使劳动者实际履行超过一个月，但是劳动者在此过程中，对此表示异议的，双方仍无法产生合意的效果。